Sala Cuna Regresiva: Aumento de brecha remuneracional en Normas de efecto «Techo de Cristal»

Casi al borde de su aprobación, se debate en el parlamento el proyecto de ley que “crea el beneficio social de educación en el nivel de sala cuna, financiado por un fondo solidario”, denominado comunicacionalmente “sala cuna universal”. La sala cuna entendida como un derecho de los menores, excede con mucho el ámbito del empleo y del empleo que, además, es dependiente. Sin embargo, es éste uno de sus ámbitos de particular incidencia en el acceso de la mujer madre al trabajo, sea éste público o privado.

Precisado lo anterior, nuestra actual legislación contempla un derecho a sala cuna para el hijo/a menor de 2 años y lo hace de forma común tanto en materia de empleo del sector público como privado, que comienza al finalizar el período de postnatal parental, que es cuando la madre se reincorpora al trabajo. El sistema establece que el empleador que tiene más de 20 trabajadoras debe mantener salas cunas anexas al lugar de trabajo, donde las madres puedan dejar y alimentar a los hijos menores de 2 años, modalidad particularmente sensible en ciertas actividades productivas o de servicio, por ejemplo, las que se deben cumplir por turnos rotativos diurnos y nocturnos de 12 horas. Con todo, el empleador puede cumplir con dicha obligación pagando la sala cuna a la que la mujer lleve a sus hijos/as, siendo esta modalidad -probablemente- la de mayor ocurrencia en actividades de servicio. La disposición jurídica no contempla un tope en el costo que el empleador debe pagar por la sala cuna que escoge la madre y, además, el empleador debe pagar los gastos por el traslado del menor de ida y regreso a la sala cuna. Todo lo anterior, en la medida que la sala cuna no esté en el lugar de trabajo. Por último, en caso que el hijo/a padezca una enfermedad diagnosticada médicamente y que impida de manera permanente su concurrencia a sala cuna, el empleador pagará, de acuerdo a la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo y Contraloría General de la República, un bono compensatorio para cubrir los gastos en que la madre incurre por contratación de la persona que se hará cargo del cuidado del menor mientras ella está en el empleo.

Sin embargo, falta avanzar en dos aspectos especialmente sensibles para el acceso de la mujer al empleo sin discriminación. El primero de ellos hace referencia a que dicho derecho no debiera ser solo de la mujer, puesto que al estar asociado de modo exclusivo a la maternidad, encarece contratación de la mujer. Si bien la eliminación de esta diferencia favorecería la corresponsabilidad parental, dados factores culturales ello no significaría necesariamente una incidencia directa en la participación del padre en el ejercicio de este derecho, como sí la produciría en el acceso igualitario de la mujer al empleo, pues se elimina el costo desfavorable de su contratación, que es el eje en este caso.

El segundo plano apunta a extender este derecho a todo el universo de trabajadores sin condicionarlo a un mínimo, pues, el límite de 20 excluye a quienes trabajan en pequeñas y medianas empresas del sector privado que, bien sabemos, son las que más empleabilidad generan.

Para que así ocurra se requiere solucionar el problema del costo que esto significaría. No obstante, el sector público merece una especial atención en este plano, pues determinados servicios deben estar presentes en ciertas comunidades o lugares, sean estos puntos fronterizos, lugares apartados y aislados del territorio nacional, localidades pequeñas, donde prácticamente sólo el Estado se hace presente en el cumplimiento de funciones. Estas son situaciones que permite visibilizar la realidad que en dichos lugares viven tanto trabajadoras de los sectores público o privado, donde hay ausencia de oferta de salas cunas y donde se torna físicamente imposible acceder al derecho, sea porque el empleador tiene menos de 20 trabajadoras, o bien, porque no hay sala cuna que preste el servicio a la que el empleador pueda pagar.

Parece razonable, entonces, estudiar la posibilidad de extender el bono compensatorio que permita pagar por el cuidado del hijo/a mientras la madre trabaja. Y a la fecha ya dos senadoras habían presentado sendos proyectos de ley que, por separado pero en la misma línea, buscaban adecuar la legislación vigente en el sentido progresivo que se ha apuntado. Pero el Ejecutivo ha presentado un proyecto propio y completamente distinto, que elimina el actual sistema y lo sustituye por uno nuevo, que de manera bastante resumida consiste en:

• Deroga la normativa descrita
• Todos los trabajadores, hombres y mujeres, deberán cotizar el 0,1% de sus remuneraciones imponibles de cargo del empleador o de las rentas imponibles, porcentaje que será destinados a financiar, entre otros, un fondo solidario.
• El fondo solidario será administrado por una S.A. especialmente constituida a tales efectos, a la que el Estado le licitará su gestión, pudiendo adjudicársela la banca, las compañías de seguros, las A.F.P., entre otras. El costo de administración del fondo, así como de administración del beneficio, se fijará en el contrato. Los recursos del fondo pueden ser invertidos en los mismos instrumentos en que pueden invertir las A.F.P. de acuerdo al D.L. 3.500.
• El organismo fiscalizador del sistema será la Superintendencia de Fondos de Pensiones.
• Es la madre la que tiene derecho a la sala cuna, mientras que el padre lo tendrá solo en caso que lo pida en representación de ésta o tenga el cuidado personal del hijo/a otorgado por sentencia judicial.
• Para acceder al beneficio la madre o padre –según corresponda— deberá solicitarlo a la sociedad administradora, que tendrá 10 días para pronunciarse y se pagará desde que es aceptada la solicitud, no desde que se presenta.
• El beneficio consiste en el pago de 5,14 UTM mensual (aproximadamente $ 250.000) directamente a la sala cuna que designe el trabajador. Se suspende en caso que el menor no asista a la sala cuna por el 50% durante 60 días, pudiendo reactivarse sólo una vez en el período de dos años. El beneficio disminuye en cuantía de acuerdo a la jornada laboral de la madre (o padre). En caso que la S.A. administradora no disponga de fondos suficientes para financiar toda la cobertura, subsidiará el Fisco.
• A los órganos públicos del Estado y los servicios públicos creados para la función administrativa, cualquiera sea el número de sus trabajadores y el régimen de contratación no le será aplicable el nuevo sistema ni la cotización de 0.1% de cargo del empleador. Sin embargo, les será aplicable a las empresas públicas creadas por ley y a las corporaciones municipales.
• Las empresas que tuvieren pactado individual o colectivamente el derecho de sala cuna conforme al sistema actual, deben mantenerlo hasta el término de la vigencia del respectivo contrato.

Así las cosas, el actual proyecto del Ejecutivo es uno de aquellos casos de desigualdad de trato a la mujer denominada discriminación de carácter indirecto y lo es, primero, porque la norma que está referida a remuneraciones es formulada neutralmente, dando apariencia que iguala el acceso de las mujeres al empleo, de hecho, así está instalado en el discurso público que lo promueve. En teoría, al ser destinatarios de la cotización del 0,1% tanto hombres como mujeres, y poder ejercer el derecho ambos padres, elimina la desigualdad de acceso de la mujer al empleo que hoy la encarece. Sin embargo, al momento de la determinación efectiva de sus destinatarios, esta regla o medida está referida y/o afecta exclusiva o mayoritariamente a mujeres, lo que es una constatación empírica respecto de una realidad social, baste revisar al efecto las estadísticas sobre el uso del padre del posnatal parental, que no supera el 1%. De hecho, el mismo proyecto prioriza a la madre.

Es, además, discriminación indirecta porque, en segundo lugar, provoca desigualdad remunerativa mayoritariamente en la mujer. Así, entre los destinatarios abstractos de la regla o medida de acuerdo a lo señalado en el punto anterior, deben conformarse dos grupos: el primero, constituido por los trabajadores que cumplen con los requisitos o condiciones señalados por la regla o medida y que se ven beneficiados por ella y el segundo, por aquellos trabajadores que se ven perjudicados por la aplicación de la respectiva regla o medida. En el primer grupo tenemos a las mujeres que trabajan en pequeñas y medianas empresas que tienen menos de 20 trabajadoras, límite que hoy se elimina. En el segundo, a las que trabajan en empresas que superan este límite.

Tampoco nada se dice sobre otras pérdidas de beneficios y garantías consagradas en la legislación vigente, pues hay que tener el actual proyecto del Ejecutivo:

• Excluye el pago del traslado de ida y regreso a la sala cuna, que será de costo de la madre
• Excluye la posibilidad de bono compensatorio para cuidado del hijo enfermo, que deberá costear, en su caso, la madre
• Excluye la posibilidad de salas cunas anexas al lugar de trabajo, que existen en cierta clase de empleos donde gran parte del personal es femenino, por ejemplo, trabajo por turnos rotativos, como una clínica, en cuyo caso, el costo de cuidado del menor será de cargo de la madre
• Excluye la posibilidad que un hijo/a se enferme por 30 días, pudiendo reincorporarlo sólo por una vez, que si vuelve a enfermar pierde el derecho, que será de costo de la madre el pago de su cuidado
• Excluye la posibilidad que la madre haga uso de feriado y el menor no asista por 30 días o más a la sala cuna, pudiendo reincorporarlo sólo por una vez, que si ocurre cualquier otra circunstancia que impida transitoriamente enviarlo a la sala cuna, pierde el derecho, que será de costo de la madre
• Excluye el pago de la sala cuna durante los 10 días que puede tardar la sociedad administradora en aceptar la solicitud, tiempo que es de cargo de la madre
• Excluye la posibilidad de pago íntegro de la sala cuna que escoja la madre, en caso que no sea anexa al lugar de trabajo. En este punto, además, castiga de manera inversamente proporcional al ingreso remunerativo de la mujer que está generalmente vinculado a su nivel educacional, siendo una de las manifestaciones más claras del efecto “techo de cristal”. El proyecto establece un pago de 5.14 UTM directamente a la sala cuna, por lo que sólo podrán pagarse las que tengan ese valor. Una madre de mayor nivel remunerativo, generalmente de mayor nivel educacional, que pretenda acceder a este derecho en una sala cuna de mayor valor no podrá, y será de su cargo. Lo mismo sucedería si se permitiere el copago, porque la madre de mayor nivel de remuneraciones sería la que asumiría ese copago una sala cuna
• Excluye los acuerdos sindicales con el empleador alcanzados por la negociación colectiva
• Excluye, asimismo, a todas las trabajadoras, especialmente del sector público, que trabajan en localidades aisladas del territorio, zonas fronterizas, o simplemente pequeñas comunidades o localidades. Si bien el sector público es excluido del nuevo sistema y se les elimina, además, el tope de 20 trabajadoras, el conflicto actual lo son aquellos lugares en que no existen salas cunas, que también afecta a la mujer del sector privado en esas zonas. Desde esta perspectiva, estas trabajadoras continuarán costeando el cuidado de su hijo/a menor de 2 años.

Sin embargo, parece inexplicable el efecto diferenciador, en términos generales, entre sector público y privado, conservando para aquél el régimen actual y extendiéndolo a los servicios que tienen menos de 20 trabajadoras en un sentido progresivo, y en cambio, a las trabajadoras del sector privado y de corporaciones municipales y empresas del estado se les impone el nuevo régimen que es regresivo, provocando que por efecto remuneracional habrá madres de primera y de segunda categoría, unas que tendrán sala cuna anexa al lugar de trabajo, que no pagarán el costo de sala cuna sin tope, ni traslado del hijo/a a la misma y que tendrán derecho a bono compensatorio en caso de hijo enfermo, y otras que no tendrán ninguno de estos beneficios y deberán costearlos con cargo a sus remuneraciones.

De tal modo que, en definitiva, el referido proyecto viene a privar el costo de un derecho que hoy financia el empleador del sector privado que tiene más de 20 trabajadoras y, a cambio, lo traslada en gran parte a las remuneraciones de la mujer madre. Del mismo modo, el proyecto priva de lo que hoy existe para un grupo de mujeres, para extenderlo a grupo, que no a todas, entregando a todas menos, pretendiendo igualar hacia abajo, generando un efecto regresivo en materia de remuneraciones.

Finalmente, el tercer aspecto de una discriminación de carácter indirecto dice relación con medir el porcentaje de hombres y mujeres beneficiados y perjudicados con la norma. ¿Qué cree usted?.

Texto de Ana Fullerton, abogada.